Los gastos hipotecarios: recorrido jurisprudencial

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La formalización de un contrato de préstamo hipotecario con una entidad financiera lleva aparejada una serie de gastos que, hasta hace poco, eran atribuidos en su totalidad al prestatario. Sin embargo, las entidades bancarias han tenido que modificar esta condición a raíz de los últimos hitos jurisprudenciales en materia de cláusulas abusivas.

LOS GASTOS DE FORMALIZACIÓN DE HIPOTECA

Los gastos de constitución de hipoteca son los siguientes:

  • Gastos de notaría: relativos al coste de los aranceles notariales devengados por elevar a público el contrato de préstamo hipotecario.
  • Gastos de registro: referidos al coste que supone la inscripción de la carga de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.
  • Gastos de gestoría: aluden a los honorarios devengados por el gestor para la tramitación del préstamo.
  • Gastos de tasación: relativos al coste que supone tasar la vivienda objeto de garantía a fin de que la entidad financiera pueda conocer su valor. Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados: se trata del tributo que grava los negocios jurídicos formalizados mediante el otorgamiento de escritura pública.

LOS PRINCIPALES PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES

Anteriormente, la mayoría de las escrituras públicas de préstamo hipotecario recogían una cláusula financiera, habitualmente denominada «gastos», en virtud de la cual se atribuían al prestatario todos los gastos originados por la constitución del préstamo hipotecario.

Sin embargo, posteriormente, en la Sentencia n.º 705/2015, de 23 de diciembre, del Tribunal Supremo, se declaró la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos debido a que la misma suponía para el consumidor «un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas.»

Asimismo, en la Sentencia n.º 48/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo desarrolló los motivos por los que consideraba que una cláusula que atribuye la totalidad de los gastos hipotecarios al consumidor debe considerarse abusiva y, por ende, nula:

«Si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.» [STS n.º 48/2019, de 23 de enero]

Adicionalmente, en la Sentencia n.º 49/2019, de 23 de enero, el Alto Tribunal estableció un reparto de los gastos hipotecarios entre el consumidor y la entidad financiera, atendiendo a la legislación imperante en el momento de formalizarse la hipoteca, así como al criterio del interés en su constitución.

De este modo, y teniendo en cuenta que «decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido», el Alto Tribunal estableció que, a fin de restablecer -tal y como exige el artículo 6.1 de la Directiva 93/13- la situación en la que se encontraría el consumidor si nunca se hubiera aplicado la cláusula declarada nula, la entidad financiera debía abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas en base a la siguiente distribución:

  • Gastos de notaría: al no especificar la normativa notarial el concepto de interesado, los gastos de notaría debían abonarse por mitades debido a que la «intervención notarial interesa a ambas partes.»
  • Gastos de registro: su abono correspondía por completo a la entidad financiera, por cuanto «la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista.»
  • Gastos de gestoría: debido a que la labor de gestión se realiza «en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.»
  • Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados: en aplicación de la Ley del Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento, el sujeto pasivo del tributo es el prestatario.

Sin embargo, el fallo del Tribunal Supremo dio lugar a dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Ceuta, las cuales fueron resueltas en la Sentencia de 16 de julio de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea señalando, entre otras cuestiones, lo siguiente:

«Una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula (…)

El hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes (…)

El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.» [STJUE de 16 de julio de 2020]

Por ende, la jurisprudencia comunitaria vino a asentar que la declaración de nulidad de la cláusula de gastos conlleva que el juez español analice, en función de las disposiciones de derecho nacional, quién debe abonar uno u otro gasto. Así pues, el Tribunal Supremo vino a ratificar su doctrina, mediante la Sentencia n.º 457/2020, de 24 de julio, respecto al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, los gastos de notaría y los gastos de registro.

Sin embargo, a raíz de la meritada sentencia del tribunal europeo, nuestro Alto Tribunal tuvo que adaptar su criterio a la jurisprudencia comunitaria a través de la Sentencia n.º 555/2020, de 26 de octubre, en lo relativo al abono de los gastos de gestoría, ya que «ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.»

Finalmente, la Sentencia n.º 35/2021, de 27 de enero, del Tribunal Supremo vino a concluir el enjambre jurídico en cuanto a los gastos de tasación, al determinar lo siguiente:

«De acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).» [STS n.º 35/2021, de 27 de enero].

En otras palabras, nuestro Alto Tribunal vino a concretar que los gastos de tasación corresponden a la entidad financiera cuando la escritura de préstamo hipotecario ha sido formalizada con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario -es decir, al 16 de junio de 2019- debido a que, en dicho momento, no existía precepto alguno que impusiera el pago de los gastos de tasación al prestatario.

LA ASIGNACIÓN DEFINITIVA DEL REPARTO
La entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, ha regulado definitivamente en su artículo 14.1.e) cómo debe realizarse la distribución de los gastos en las hipotecas posteriores al 16 de junio de 2019:

  • Gastos de notaría: son asumidos por la entidad financiera, abonando el coste de las copias la parte que las solicite. En las hipotecas formalizadas con anterioridad a dicha fecha, el coste se atribuye por mitades al consumidor y al prestamista.
  • Gastos de registro: corresponden al banco prestamista.
  • Gastos de gestoría: deben ser abonados por la entidad financiera.
  • Gastos de tasación: debe asumirlos el prestatario. No obstante, en las hipotecas constituidas con anterioridad al 16 de junio de 2019, corresponden a la entidad financiera.
  • Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados: desde que entrase en vigor el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, en fecha 10 de noviembre de 2018, y su modificación del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, en las hipotecas constituidas con posterioridad a dicha fecha corresponde su abono al prestamista. Sin embargo, en las formalizadas antes del 10 de noviembre de 2018, el tributo debe asumirlo el consumidor.

LA POSIBILIDAD DE RECLAMAR
Por lo tanto, los consumidores afectados por una cláusula que les impone el abono de todos los gastos de formalización de una hipoteca pueden reclamar su devolución a la entidad bancaria, siempre que la misma esté contenida en una escritura de constitución de préstamo hipotecario y/o en una escritura de novación -aquella en la que se modifican las condiciones financieras pactadas en el contrato de préstamo con garantía originario-.

Sin embargo, no se pueden reclamar los gastos derivados de la cancelación de la hipoteca ni de una operación de compraventa con subrogación.

Cuestión distinta es que las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio, y n.º 314/2020, de 17 de junio, del Tribunal Supremo, haciendo alusión a la Sentencia n.º 546/2019, de 16 de octubre, del Tribunal Supremo, dejaron abierta la posibilidad de reclamar para el caso de que, habiéndose realizado una compraventa con subrogación de hipoteca, comparezca la entidad financiera y se produzca, a su vez, una novación modificativa de alguna de las condiciones financieras establecidas en el préstamo originario.

«Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre.» [STS 303/2020, de 15 de junio]

LA POSIBILIDAD DE RECLAMAR
En virtud de los artículos 8, 9.1 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, así como del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, parece evidente que una cláusula abusiva es nula de pleno derecho y, por ende, la acción de nulidad de la misma es imprescriptible, ya que con ella únicamente se pretende una declaración de esta realidad bajo la máxima «quod nullum est nullum producit effectum» (lo que es nulo no produce ningún efecto).

Cuestión distinta es que, como consecuencia de dicha nulidad, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, deban las partes restituirse las prestaciones a fin de restablecer la situación anterior. Esta acción de restitución, sin embargo, está sometida al plazo de prescripción de las acciones personales, regulado en el artículo 1964.2 del Código Civil -15 años antes de la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y 5 años actualmente-.

La problemática actual, sin embargo, reside en el «dies a quo» de las acciones de restitución, ya que el artículo 1.969 del Código Civil establece como tal aquel «en que pudieron ejercitarse.» Y es esta la cuestión que ha causado una suerte de azar jurisprudencial en la que su concreción depende del partido judicial en el que nos encontremos.

Así, podemos hallar diversas corrientes doctrinales y jurisprudenciales en virtud de las cuales la acción de restitución, por cuanto ligada a la de nulidad, también resulta imprescriptible, y otras en las que el plazo comenzaría a contar desde la declaración judicial de nulidad de la cláusula abusiva; desde el abono de los referidos gastos hipotecarios; desde la fecha de formalización de la escritura pública o desde que el Tribunal Supremo asentara jurisprudencia en la materia.

La cuestión no es asunto baladí, pues, en función del órgano jurisdiccional competente, la acción sería ejercitable o no. Para resolver el interrogante, el Tribunal Supremo ha elevado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante Auto de Pleno de 22 de julio de 2021, por lo que habrá que esperar a que sea la jurisprudencia comunitaria quien brinde seguridad jurídica en el panorama nacional.

El Tribunal Supremo ha elevado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante Auto de Pleno de 22 de julio de 2021.

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